Playing Whac-a-Mole with Copyright Laws

November 1, 2022

Alan Willaert  -  AFM Vice President from Canada

In 1997, Canada signed the WIPO Copyright Treaty (WCT), one of two international treaties negotiated for the purpose of adapting copyright rules to new and emerging technologies. The treaty set out a number of protections that member countries are to provide to authors. Article 8 provides that authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right to make their works available to the public in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.

In 2012, Parliament added s. 2.4(1.1) to the Copyright Act by way of the Copyright Modernization Act (CMA) to implement the rights and protections of the treaty. Section 2.4(1.1) amends s. 3(1)(f) of the Copyright Act by clarifying that,

“… communication of a work or other subject matter to the public by telecommunication includes making it available to the public by telecommunication in a way that allows a member of the public to have access to it from a place and at a time individually chosen by that member of the public.”

In the context of proceedings to set a tariff for online music services, the Copyright Board of Canada, which shares concurrent first instance jurisdiction over some aspects of the Copyright Act with the courts, concluded that s. 2.4(1.1) deems the act of making works available to be a separately protected and compensable activity. This meant that two royalties would be payable when a work is distributed online: the first, when it is made available online, and the second, when the work is streamed or downloaded.

“The only true ‘user right’ is the right to have generous access to materials at a reasonable cost, when appropriate.”

Well, the Federal Court of Appeal overturned the board’s decision. It concluded that Parliament did not intend to create a new compensable making available right, and that, properly interpreted, s. 2.4(1.1) did not subject downloads and streams to two royalties. This was the latest decision in a series of cases between the Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada (SOCAN) v. Entertainment Software Association et al (ESA)—2022 SCC 30 (ESA v. SOCAN). In dismissing the appeal, the Supreme Court upheld the decision of the Federal Court of Appeal. In its reasons, the Supreme Court considered the balance of rights between authors and users, writing that the act does not exist solely for the benefit of authors, and that there must be a balance between securing “just rewards for authors while facilitating public access to works.”

This is not the first time that so-called “users’ rights” have been an issue. Leading up to the modernization of the Copyright Act, the CFM submitted briefs to government, as well as made appearances before committee, to argue a similar point. Here is an excerpt:

“It is a fundamental principle that creators should be compensated for their works and performers should be compensated for their performances. While we understand the balance concept (the balance between promoting the public interest on the one hand, and in the encouragement and dissemination of works of the arts and intellect and obtaining a just reward for the creator on the other hand), we must never lose sight of the following truth: The internet is merely the latest technological advancement in the ever-changing methodology of delivering product to the consumer.

“The second truth is: Evolving technology facilitates an absolute rejection of authority. Centuries-old laws and ideals have recognized the rights of creators. The meaning of ‘copyright infringement’ of books, sheet music, vinyl recordings, movies, etc. has long been recognized by governments and accepted by the public. Just because technological advancements suddenly make infringement simple and widespread, this should not cloud the fundamental principles behind copyright, nor should it strip copyright holders of those rights, such as by coining the judicial phrase ‘users’ rights.’ The only true ‘user right’ is the right to have generous access to materials at a reasonable cost, when appropriate.”

In addition, the Supreme Court found that the board’s interpretation undermines the purpose of the act because it violates the principle of technological neutrality, in that the act should not be interpreted to favour or discriminate one form of technology over another. By requiring users to pay two royalties to access works online, the board did not treat old and new technologies the same, meaning an artist does not receive a separate making available right royalty when a work is reproduced in a durable form, such as a CD. What matters is what the user receives, not how the user receives it.

While the Supreme Court found that Canada’s commitments under the treaty are fulfilled through the combination of performance, reproduction, and authorization rights, set out in s. 3(1) of the act, it’s still debatable. Canada’s national treatment of international treaty obligations is often found to be wanting.

The main takeaway from the Supreme Court decision for the music industry is that they have deemed the current legislative scheme adequately protective of artists’ rights and protections under the treaty. If a work is streamed or made available for on-demand streaming, the author’s performance right is engaged. If a work is downloaded, the author’s reproduction right is engaged. If a work is made available for downloading, the author’s right to authorize reproductions is engaged. There are no gaps in protection.

This is clearly a major setback for SOCAN and its rights holders. But is this decision a bellwether for what musicians may be up against in the future? Canada has not yet signed the Beijing Treaty, which is all about the protection of audiovisual content. If a musician receives compensation for their music being played on the radio, should they not also receive similar monetary recognition when the same music is contained in movie (synchronized)? Or will the courts decide that remuneration for audio is sufficient, and that this scenario also represents a double payment? We know what the answer will be if the broadcasters get to decide. In any event, that is a battle we have yet to face.

---

Lois sur le droit d’auteur : le jeu du chat et de la souris

par Alan Willaert, vice-président de la FAM pour le Canada

« Le seul véritable droit dont jouissent les utilisateurs est celui d’avoir un généreux accès aux œuvres à un coût raisonnable, quand la situation le justifie. »

En 1997, le Canada a signé le traité de l’OMPI sur le droit d’auteur (WCT), l’un des deux traités internationaux négociés en vue d’adapter les règles de droit d’auteur aux technologies nouvelles et émergentes. Le traité a établi un certain nombre de protections que les pays membres doivent offrir à leurs auteurs. Ainsi, l’article 8 prévoit que les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée.

En 2012, le Parlement a ajouté le par. 2.4 (1.1) à la Loi sur le droit d’auteur par l’entremise de la Loi sur la modernisation du droit d’auteur en vue de mettre en œuvre les droits et protections du traité. Ainsi, le par. 2.4(1.1) modifie l’al. 3(1)(f) de la Loi sur le droit d’auteur en clarifiant que

«… constitue notamment une communication au public par télécommunication le fait de mettre à la disposition du public par télécommunication une œuvre ou un autre objet du droit d’auteur de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement. »

Dans le cadre des procédures visant à établir un tarif pour les services de musique en ligne, la Commission du droit d’auteur du Canada – qui partage avec les tribunaux la juridiction de première instance relativement à certains aspects de la Loi sur le droit d’auteur – a conclu que le par. 2.4(1.1) reconnaît le fait de mettre des œuvres à la disposition du public comme une activité protégée et rémunérée séparément. Cela veut donc dire que deux redevances seraient versées lorsqu’une œuvre est distribuée en ligne : la première, lorsqu’elle est rendue accessible en ligne, la seconde lorsqu’elle est diffusée en continu ou téléchargée.

Eh bien, la Cour d’appel fédérale a annulé la décision de la Commission. Elle a conclu que le Parlement n’avait pas l’intention de créer un nouveau droit compensable de mise à disposition, et que, lorsqu’interprété correctement, le paragraphe 2.4(1.1) n’assujettissait pas les téléchargements et les diffusions continues à deux redevances distinctes. C’est la décision la plus récente dans une série de causes opposant la Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SOCAN)
c. Entertainment Software Association et al (ESA)—2022 SCC 30 (ESA v. SOCAN). 
En rejetant l’appel,      la Cour suprême a soutenu la décision de la Cour fédérale d’appel. Dans ses motifs, la Cour suprême a considéré l’équilibre entre les droits des auteurs et des utilisateurs, notant que la loi n’existe pas exclusivement au profit des auteurs. Son objectif général est de mettre en équilibre les droits des auteurs et ceux des utilisateurs en garantissant « une juste rétribution aux auteurs tout en facilitant l’accès du public aux œuvres ».

Ce n’est pas la première fois que les « droits des utilisateurs » posent problème. Dans la foulée de la modernisation de la Loi sur le droit d’auteur, la FCM a soumis des mémoires au gouvernement et a comparu devant le comité pour faire valoir des arguments similaires. Voici un extrait d’un mémoire :

« Les créateurs doivent être rémunérés pour leurs œuvres et les interprètes doivent l’être pour leurs prestations; il s’agit là d’un droit fondamental. Nous saisissons l’importance d’atteindre un équilibre entre la promotion des intérêts du public, d’une part, et la promotion et la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles en contrepartie d’une rémunération juste pour les créateurs, d’autre part. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu’Internet représente simplement la plus récente avancée dans la façon de livrer le produit au client, et que les méthodes de livraison sont en constante évolution.

« Il faut également garder à l’esprit que l’évolution technologique favorise le rejet total de l’autorité. Des lois et des idéaux qui remontent à des centaines d’années reconnaissent les droits des créateurs. Le concept de contrefaçon des livres, des partitions, des vinyles, des films et d’autres œuvres similaires est depuis longtemps reconnu par les gouvernements et accepté par le public. Ce n’est pas parce que la contrefaçon est devenue un acte simple et courant grâce aux avancées technologiques qu’il faut renier les principes fondamentaux du droit d’auteur et dépouiller les auteurs de leurs droits, comme le font les juristes qui en appellent aux droits des utilisateurs. Le seul véritable droit dont jouissent les utilisateurs est celui d’avoir un généreux accès aux œuvres à un coût raisonnable, quand la situation le justifie. »

De plus, la Cour suprême a déterminé que l’interprétation de la Commission va à l’encontre de l’objet de la loi, car elle contrevient au principe de la neutralité technologique. En effet, la loi ne doit pas faire de discrimination positive ou négative envers l’une ou l’autre des technologies offertes sur le marché. En exigeant que les utilisateurs paient deux redevances pour accéder à du contenu en ligne, la Commission ne traite pas les anciennes et les nouvelles technologies de la même façon. En d’autres mots, un artiste ne reçoit pas de redevance distincte parce qu’il met une œuvre à disposition lorsque celle-ci est reproduite sur un support durable, comme un CD. L’important, c’est le contenu que l’utilisateur reçoit, et non la façon dont il le reçoit.

Bien que la Cour suprême ait déterminé que le Canada remplit ses engagements aux termes du traité par l’entremise des droits de reproduire et d’exécuter une œuvre et du droit d’autoriser de tels actes, tels que ces droits sont définis au paragraphe 3(1) de la Loi, il y a encore place au débat. La façon dont le Canada s’acquitte de ses obligations aux termes des traités internationaux laisse souvent à désirer.

Pour l’industrie de la musique, le principal élément à retenir de la décision de la Cour suprême est celui-ci : la Cour a déterminé que le cadre législatif qui régit les droits des artistes et les protections que le traité confère aux artistes est adéquat. Si une œuvre est diffusée en continu ou qu’elle est mise à la disposition des utilisateurs d’un service de diffusion en continu, le droit d’exécution de l’auteur est engagé. Si l’œuvre est téléchargée, le droit de reproduction de l’auteur est engagé. Si l’œuvre peut être téléchargée, le droit d’autoriser la reproduction de l’auteur est engagé. La protection ne comporte pas de lacune.

Il s’agit donc d’un recul important pour la SOCAN et ses titulaires de droits. Cette décision est-elle un signe précurseur des obstacles auxquels se heurteront les musiciens dans l’avenir? Le Canada n’a pas encore signé le Traité de Beijing visant la protection du contenu audiovisuel. Si les musiciens touchent une redevance lorsque leurs œuvres sont diffusées à la radio, ne devraient-ils pas également recevoir une rémunération similaire lorsque ces œuvres sont utilisées dans un film (utilisation synchronisée)? Ou les tribunaux décideront-ils que la redevance pour la diffusion audio est suffisante, et que cette utilisation constitue elle aussi un double paiement? Nous connaissons tous la réponse à cette question, si la décision revient aux diffuseurs. D’une façon ou d’une autre, c’est un combat qui nous attend.

---